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JÜDISCHES RECHT

Forschungsstelle Marcus Cohn

Justitia
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Rechtswörterbuch - ZWEITE ABTEILUNG - Schuldrecht - BÜRGSCHAFT

WÖRTERBUCH DES JÜDISCHEN RECHTS

Neudruck 1980 der im "Jüdischen Lexikon" (1927-1930)
erschienenen Beiträge von Marcus Cohn



BÜRGSCHAFT

(arewut) Die B. findet sich im biblischen Recht als Haftungsübernahme, indem der Schuldner sofort oder sobald er in Not gerät durch Eintritt des "Bürgen" (arew) ausgelöst wird.  Dieses auf dem Prinzip der Haftungsübernahme beruhende urspr. B.'sinstitut, wie es sich auch im alten germanischen und in fast sämtlichen orientalischen Rechten findet, hat wohl auch schon im ältesten biblischen Recht bei Verpflichtungen Anwendung gefunden. Saalschütz ("Mosaisches Recht", S. 861) und Michaelis ("Mosaisches Recht", Bd. 3, § 15 1) gehen daher wohl zu weit, wenn sie behaupten, daß in der Tora die B. überhaupt nicht vorkomme. Auch das Pfand (erawon) erscheint im bibl. Recht, wie sich schon aus dem sprachlichen Zusammenhang ergibt, als "Bürge" (vgl. Gen. 38, 17); dieser Gedanke der bürgschaftlichen Haftung von Sachen für eine Schuld kommt wohl auch in der späteren talmudischen Formel: "Die Vermögensstücke eines Menschen bürgen für ihn" (b. B. B. 174a; b. B. M. 48b) noch zum Ausdruck.  Auch der Bürge "verbürgt" ja urspr. nicht die Schuld, sondern steht pfandartig mit seiner Person und später mit seinem Vermögen anstelle der geschuldeten Leistung: So dient auch die Bez. für Bürge in der bibl.  Literatur zur Bez. der Pfandhaftung. Der im röm. Recht ausgeprägte Sicherungszweck der Bürgen ist dem bibl. Recht freilich unbekannt. Jedoch ist die Stellung des Bürgen als akzessorischer Schuldner zweifellos das letzte Glied einer Entwicklungsreihe, an deren Anfang die Geiselschaft des Bürgen steht.

Einen deutlichen Typus dieser B. als Haftungsübernahme bietet Gen. 43, 9 und 44, 32, wo Juda sich mit seinen zwei Söhnen gegenüber Jakob für die sichere Heimkehr Benjamins verbürgt und späterhin Josef die Pflichten dieser übernommenen B. darlegt. Ähnlich diesen "Gestellungsbürgen" ist die von Josef verlangte Geiselschaft der Brüder und dann des Simon allein (Gen. 42, 16 und 19ff.) zu werten, die gleichfalls bezweckt, die Versprechungen des Direkt-Verpflichteten zu sichern. Bei den 11. Kön. 14, 14 erwähnten Bürgen dürfte es sich gleichfalls um Geiseln gehandelt haben.  Ins Gebiet des Familienrechts übertragen, scheint sich dieser B.'sgedanke im Sinne einer Haftung der Nächststehenden ausgewirkt zu haben, eine Idee, die auch dem Go'el-Institut vorschwebt. Die Ausbildung der B. hat wohl gleichzeitig mit der Entwicklung des Verkehrs eingesetzt, da die B. erst durch eine gewisse Kompliziertheit des Handels und des Kreditwesens ihre Ausprägung erhalten haben dürfte.  Je mehr im Laufe der Rechtsentwicklung anstelle der Haftung der Person die Haftung des Vermögens trat, desto mehr trat auch die Haftung der Person des Bürgen zurück hinter dessen Zahlungsverpflichtung.  In der Bibel wird bereits vor einer leichten Auffassung des B.'sinstituts gewarnt und auf dessen starke, weitgehende Verpflichtung hingewiesen (vgl. vor allem Spr. 6, lff., wo auch die Begründung der B. durch Handschlag erwähnt wird, und Hi. 17, 3). Später wird, bes. in den Apokryphen, die B. als humane Tat gepriesen (vgl.  Sir. 29, 13-18).

Die bibl. B. zeigt vielfache Berührungspunkte mit dem griech.  Recht, wie es Partsch ("Griechisches Bürgschaftsrecht", 1909) dargestellt, und mit dem babylonisch-assyrischen Recht, das Koschaker ("Babylonisch-assyrisches Bürgschaftsrecht", 1911) erschlossen haben.  Zu interessanten Ergebnissen ist Abeles in seinen gründlichen Studien gelangt, wie er auch gezeigt hat, daß die B. im j. Schrifttum als literarisches Motiv oft benutzt worden ist und daß aus diesen literarischen Bearbeitungen Anhaltspunkte für die jeweilige Rechtsgestaltung geschöpft werden können.  Auch das Verhältnis von Gott und Israel basiert nach vielen Aussprüchen im Talmud und Midrasch auf bürgschaftsähnlichen Vorstellungen. So ist auch der bekannte Ausspruch "alle Israeliten sind Bürgen, einer für den anderen" als solidarische Bürgenhäftung von ganz für (lie Finh2i1tung des Sinai-Bundes zu werten (s. Arewut).

Das talmudische Recht suchte sodann für die Begründung der akzessorischen B. im Torarecht selbst eine Rechtsquelle. Im Hinblick auf die ihm fremden formlosen Konsensualverträge des röm.  Rechts (Kauf, Miete, Sozietät, Mandat) - die auch im röm.  Recht anfangs nur Ausnahmefälle waren, nach heutigem Recht aber in allen Fällen klagbar begr-ündet werden können - konnte dies nur durch Aufstellung einer Fiktion erfolgen, indem das Vertrauen, das dem Bürgen entgegengebracht wird, als reales Äquivalent gilt. Eine weitere Schwierigkeit bot noch die Tatsache, daß der B.'svertrag nach der talmudischen Rechtslehre eig. als unverbindliche Zusicherung (Assmachta) betrachtet werden konnte.  Es wurde jedoch die Meinung vertreten, daß das feste Zahlungsversprechen den Assmachta-Charakter ausschließt (b. B. B. 173b). Im einzelnen können im talmudischen Recht folgende Bürgschaftstypen unterschieden werden:

1. Der einfache Bürge (arew), der entsprechend dem modernrechtlichen Institut nur akzessorisch für eine Schuld haftet. Es wird hierbei unterschieden, ob die Verpflichtung zur B. im Zeitpunkt der Aushändigung des Darlehens oder später erfolgte.

Die B. kann ferner auch dadurch eingegangen werden, daß der Schuldner auf Veranlassung des Bürgen den Schuldschein oder das Pfand vom Gläubiger zurückerhält. In allen diesen Fällen haftet der Bürge akzessorisch, und der Gläubiger ist verpflichtet, sich zunächst an den Schuldner zu halten. Er darf nicht zuerst vom Bürgen fordern, es sei denn, daß die sofortige Zahlungsverpflichtung des Bürgen ausbedungen wurde (B.  B. 10, 7; vgl. jedoch b. B. B. 173b f.).

2. Der Solidarbürge oder Selbstschuldner (kawlan). Dieser Bürge veranlaßt den Gläubiger zur Gewährung des Darlehens oder erklärt, von Anfang an als Schuldner neben und vor dem Hauptschuldner haften zu wollen. Er haftet dann gleichzeitig mit und neben dem Hauptschuldner. Von manchen wird diese Verpflichtung des kawlan aus den Vertretungsgrundsätzen abgeleitet, indem er gleichsam als Auftraggeber dem beauftragten Gläubiger haftet.

3. Interzession. Bei einem dritten Typus des Bürgen - einer Spezialart des Solidarbürgen (kawlan), die sich im talmudischen Schrifttum findet - nimmt der Bürge das Darlehen vom Gläubiger entgegen und überreicht es dem Schuldner. Der Gläubiger kann sich dann ausschließlich an den Bürgen halten. Ist der Bürge jedoch zahlungsunfähig, so kann er wiederum den Schuldner belangen, jedoch nicht aufgrund des Schuldverhältnisses, sondern aufgrund des Haftungsgesetzes von R. Natan (s. Pfandrecht und Anweisung; Ch. M. 129, 19; Maimonides, Hilchot malwe 26, 2).

Haften mehrere Bürgen, so haften diese solidarisch, und es steht dem Gläubiger frei, an wen er sich halten will; die Bürgen haben jedoch gegenseitige Ersatzansprüche.  Die B.'sverpflichtung kann im Moment der Begründung der Schuld, z. B. der Übergabe des Darlehens an den Empfänger, oder zu einem späteren Zeitpunkt, wenn z. B. der Gläubiger beim Schuldner zur Zahlung drängt, eingegangen werden. Im ersteren Fall genügt das mündliche Versprechen des Bürgen, im letzteren Fall muß die Verpflichtung des Bürgen formell durch Kinjan bekräftigt oder durch Urkunde (Schetar) begründet werden. Die Urkunde bewirkt völlige generalhypothekarische Haftung des Bürgen. Wurde die B.'sverpflichtung jedoch als Anhang zu einer Schuldurkunde (Darlehen) aufgenommen, so kommt es darauf an, ob die Unterschrift der Zeugen der schriftlichen Erklärung vorangeht oder nicht.  Im ersten Fall fehlt die generalhypothekarische Haftung des Bürgen.

Im letzten Fall besteht die Haftung des Bürgen in gleicher Weise wie die des Schuldners, jedoch auch nur dann, falls aus dem Text der Urkunde. die Identifizierung des Schuldners mit dem Bürgen hervorgeht; andernfalls bleibt die Haftung des Bürgen wie bei einer "mündlichen Schuld" beschränkt (Ch. M. 129, 6, 7). Nach der Theorie des Maimonides ist sogar im letzteren Fall noch ein formeller "Mantelgriff" (s. kinjan) notwendig, wenn die Bürgschaft nach der Aushändigung des Darlehens eingegangen wird.  Eine Ausnahmestellung bildet im j. Recht die B. zugunsten einer fremden Ehefrau für ihre ehevertraglichen Ansprüche aufgrund der Ketuba.  Diese B. hat keine Geltung, sogar wenn sie durch Mantelgriff oder Urkunde begründet wurde, weil angenommen wird, daß sie nur der "guten Tat" wegen, zur Herbeiführung der Eheschließung, eingegangen und seitens des Bürgen nicht ernstgenommen wurde: Sie wird als bloße Assmachta gewertet.  Das gleiche gilt von einer B. zugunsten des Mannes für die Nedunja (Mitgift).  Die Kawlan-B. würde jedoch auch in diesen Fällen Geltung haben, wie auch der Bräutigam-Vater sich zugunsten der Braut für deren ehevertraglichen Ansprüche verbürgen kann, da dessen Erklärung ohne weiteres ernstgenommen werden muß (b.  Gitt. 5Oa; b. B. B. 174b; E.H. 106f.). - Frauen und Sklaven können sich auch nach j. Recht verbürgen; jedoch können Frauen erst nach der Auflösung der Ehe, Sklaven erst nach erlangter Freiheit zur Zahlung angehalten werden.  Eine Rückbürgschaft ist, wie Maimonides erstmals hervorhebt, ebenso rechtswirksam wie die Hauptbürgschaft. - Allgemein sei noch bemerkt, daß die Haftungspflicht der Bürgen erst nach Ablauf von 30 Tagen eintritt, da er nicht schlechter als der Schuldner gestellt sein darf, der ein Darlehen auch erst nach 30 Tagen zurückzahlen muß.